Сюкияйнен Э.Л.

АЛЬТЕРНАТИВНОЕ РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ

Содержание понятия АРС

Ставшее почти традиционным выражение «альтернативное разрешение споров» (АРС) является буквальным переводом термина «alternative dispute resolution» (ADR). Следует при этом отметить, что аббревиатура ADR теперь уже не всегда означает именно «альтернативное» разрешение споров: в начале 2000-х гг. стало использоваться понятие «appropriate dispute resolution», что можно перевести как «правильное» разрешение споров, или, чтобы не менять аббревиатуру на русском языке, − «адекватное».

Так что же включает в себя это понятие, у которого в нашей стране за последние полтора десятилетия появилось столь много приверженцев, а также немало оппонентов?

Несмотря на то что термин «АРС» широко используется и уже практически не требует специальных пояснений в юридической профессиональной среде, его обычно употребляют применительно к практике зарубежных стран, прежде всего США и Канады. В российской же практике этот термин пока не устоялся в самостоятельном качестве, принято говорить лишь об отдельных правовых институтах, входящих в это данное понятие − третейское разбирательство, посредничество, претензионный прядок разрешения споров и пр.

Тем не менее, мы будем исходить из того, что АРС представляет собой внесудебное разрешение правовых споров (вытекающих прежде всего из гражданских правоотношений) с использованием специальных процедур.

В России АРС в качестве отдельного понятия возникло в середине 1990-х гг. в связи с началом активной деятельности международных и иностранных организаций, прежде всего некоммерческих. При осуществлениитакими организациями проектов, направленных на реформирование российской судебной системы, АРС позиционировалось как обязательная составляющая или даже отдельное направление. Так, например, АРС в качестве отдельного направления в рамках компонента «судебная реформа» было включено в проект «Правовая реформа», осуществлявшегося в РФ в 1996–2004 гг. при финансовой поддержке Всемирного банка реконструкции и развития.

Аналогичные по содержанию и направлению (хотя и менее масштабные) проекты в разное время были реализованы в России при участии следующих организаций: Американская ассоциация адвокатов, Агентство США по международному развитию, Канадское агентство по международному развитию, Еврокомиссия, Фонд «Открытое общество» (Фонд Сороса), Российско-американское судейское партнерство, Министерство юстиции Швеции, фирма British-American Tobacco, Европейский деловой клуб и др.

В результате реализации таких проектов традиционные для России третейские суды, включая международный коммерческий арбитраж, вошли в собирательное понятие АРС и приобрели «заграничных родственников» в виде различного рода примирительных и иных процедур.

В настоящей работе мы постараемся дать характеристику каждому из основных видов АРС, а также сформулировать основные спорные вопросы, связные с этим своеобразным институтом.

Международный коммерческий арбитраж

Деятельность международных коммерческих арбитражей в России в настоящее время регулируется Законом Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. За основу указанного закона принят почти не измененный текст разработанного Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и одобренного Генеральной Ассамблеей ООН (Резолюция № 40/72 от 11 декабря) Типового закона «О международном коммерческом арбитраже».

Следует отметить, что и до принятия этого закона в России (а еще ранее – в СССР) действовали третейские суды, осуществлявшие функции международного коммерческого арбитража: Внешнеторговая арбитражная комиссия ВТАК; с 1988 г. – Международный коммерческий арбитражный суд)[1] и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР (с 1991 г. − при Торгово-промышленной палате Российской Федерации). При этом до 1993 г. (в течение более 60 лет) существовало законодательное ограничение на осуществление международного коммерческого арбитража исключительно указанными организациями.

В настоящее время функции международного коммерческого арбитража (МКА) могут выполнять (и выполняют на практике) и иные постоянно действующие третейские суды, руководствующиеся названным законом. Допускается и международный коммерческий арбитраж ad hoc.

Рассматриваемый вид третейского суда является наиболее распространенным, так как практически все внешнеторговые контракты имеют арбитражную оговорку[2]. Очевидно, что это действительно самый удобный для сторон способ разрешения внешнеторговых споров − по следующим причинам:

обычные судебные процедуры в таких случаях чрезвычайно громоздки и занимают много времени (рассмотрение споров с участием иностраннойстороны и особенно исполнение решений по таким делам требуют применения специальных процедур в государствах каждой из сторон спора, что может занять несколько лет);

разрешение споров, традиционно передаваемых на рассмотрение МКА, часто требует от судьи (арбитра) специальных знаний, а постоянно действующие институты, в том числе российские, пользуются большим авторитетом и имеют списки арбитров, куда входят ведущие специалисты в различных областях из разных стран;

рассмотрение спора в рамках обычной судебной процедуры требует значительных издержек (перевод документов, необходимость присутствия переводчика на заседаниях, неоднократные международные поездки представителей сторон и пр.), в то время как в МКА спор может рассматриваться на языке договора, а само рассмотрение, как правило, происходит в течение одного заседания и только в одной инстанции;

вся процедура разрешения спора конфиденциальна.

Следует также отметить, что благоприятный климат функционирования МКА в Российской Федерации обеспечивается ее участием, как правопреемника СССР, в Нью-Йоркской конвенции от 10 июня 1958 г. “О признании и исполнении иностранных арбитражных решений”, которая в силу статьи 15 Конституции РФ является частью российской правовой системы; а также в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 1961).

Арбитражными судами России ежегодно рассматривается более 50 дел о признании и исполнении решений иностранных арбитражей.

Исполнение решений российских МКА также гарантировано законом, что является одним из существенных факторов, обеспечивающих устойчивый «спрос» на рассматриваемый вид АРС.

Необходимо, кроме того, отметить, что многие из перечисленных особенностей деятельности МКА в России практически исключают злоупотребления в его использовании, т.е. применение МКА целях иных, нежели действительное разрешение спора сторон, практически не имеет места.

Таким образом, можно сделать вывод, что МКА давно и прочно внедрился в российскую практику, и его положение вряд ли существенно изменится в будущем.

Третейский суд для разрешения «внутренних» споров

В 90-е годы наблюдался бурный рост количества третейских судов (ТС), − они возникали при многочисленных торговых биржах. Однако такие третейские суды были узкоспециализированными и рассматривали только биржевые споры.

Принятие 24 июня 1992 г. Временного положения о разрешении экономических споров третейским судом явилось важным шагом в развитии третейского разбирательства: был заложен фундамент его дальнейшего регулирования. После этого третейские суды стали появляться десятками и сотнями, при этом почти все они были универсальной компетенции. Большинство ТС создавалось в сфере действия торгово-промышленной палаты, а также юридическими фирмами.

Объединения предпринимателей создавали третейские суды не столь часто, как можно было бы ожидать, принимая во внимание специфику этого вида АРС, но это, вероятно, объясняется тем, что как минимум до середины 1990-х гг. в России еще не было сформировавшегося частного предпринимательства, которое нуждалось бы в специальном институте по разрешению споров в той или иной отрасли экономики, отличном от государственного суда.

Нормативно урегулированная простота создания третейского суда, равно как и очевидные преимущества такого способа разрешения экономических споров, приводила к возникновению большого числа ТС (около 250 только за первые 5 лет действия Временного положения). Однако большинство третейских судов или вообще не начали работать, или фактически перестали существовать, рассмотрев несколько дел, переданных в суд своими же учредителями. Не исключено, что именно это обстоятельство привело к существенному сокращению количества реально действующих ТС, так как потеря доверия в таких условиях была неизбежна. Хотя по своей природе третейский суд и должен быть независим, споры учредителей ТС со своими контрагентами получили значительное распространение.

На сегодняшний день лишь немногие третейские суды, учрежденные отдельными юридическими лицами, обеспечивают действительно беспристрастное третейское разбирательство за счет выстраивания правильной процедуры, то есть стали именно судами. Наиболее яркие примеры − это третейские суды РАО «ЕЭС» и «Газпрома».

Интересно, что именно ТС этих организаций-монополистов пользуются заслуженным авторитетом. Данный факт может свидетельствовать о том, что для таких организаций третейский суд стал действенным альтернативным механизмом разрешения экономических споров. Нельзя в этой связи не вспомнить широко бытующее мнение, что такие монопольные организации, находящиеся, по сути, в государственной собственности, являются «государством в государстве» с соответствующей инфраструктурой, в том числе, как видим, со своей «корпоративной судебной властью».

Основой нормативной базы для создания и деятельности третейских судов является Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации», принятый в 2002 г.[3] С принятием указанного закона стало возможным передавать на рассмотрение третейских судов любые споры, вытекающие из гражданских правоотношений, если федеральным законом не предусмотрено иное. Таким образом, можно констатировать, что к 2002 г. вся сфера третейского разбирательства споров («внешние» и «внутренние» споры) получила законодательное регулирование.

На сегодняшний момент можно говорить, что период бурного развития третейских судов закончился.

Согласно всероссийской переписи третейских судов, проведенной журналом «Третейский суд», в настоящее время действуют около 200 третейских судов (столько ТС приняли участие в переписи, из чего можно сделать вывод, что эти суды как минимум реально существуют и рассматривают споры).

Анализ результатов проведенной переписи позволяет сделать несколько выводов:

несмотря на то что третейские суды есть почти везде на территории России, можно определенно утверждать, что они сконцентрированы преимущественно в столицах субъектов РФ;

«плотность» распространения третейских судов также различна. Можно выделить несколько регионов, где третейское разбирательство наиболее развито: Москва, Санкт-Петербург, Северный Кавказ, Новосибирск. Если исключить из этого перечня Москву и Санкт-Петербург, которые в силу своего статуса не могут являться показательным примером при рассмотрении вообще каких-либо явлений, обращает на себя внимание тот факт, что наибольшее количество третейских судов зарегистрировано и действует там, где живут и работают приверженцы и энтузиасты третейского разбирательства. При этом сложно сделать однозначный вывод, что из этих двух фактов является причиной, а что – следствием.

Деятельность существующих третейских судов является великолепным примером именно «альтернативного» − по отношению к государственному суду − разрешения споров. Анализ обращений в третейский суд и использования этого вида АРС может не только продемонстрировать его преимущества, но и стать иллюстрацией того факта, что участники рынка не столько реализуют право и исполняют закон, сколько приспосабливаются к существующей системе.

Ниже описано лишь несколько примеров использования ТС хотя и вполне законного, однако явно не преследующего той цели, ради которой, по мысли законодателя, создаются и действуют ТС.

Документальное закрепление передачи имущества от одной организации другой. Иногда оформление такой сделки просто договором не всегда «удобно» ввиду внимания к ней контролирующих органов, акционеров, кредиторов и т.д. Совсем иное дело, если для постороннего наблюдателя все будет выглядеть как принудительное («через суд») обращение взыскания на имущество или передача его в ходе судебного процесса по иным основаниям (например, по мировому соглашению).

Закрепление в решении суда определенных фактов. Несмотря на то что установленные решением третейского суда факты и не являются преюдициальными в полном смысле слова (практика арбитражных судов по этому вопросу противоречива), тем не менее дальнейшее доказывание значительно облегчается. Решение в этом случае играет роль концентрированного выражения доказательств. Кроме того, оно позволяет зафиксировать позиции сторон, что не дает им возможности изменить свою позицию в будущем.

Утверждение мирового соглашения на условиях, которые фактически были согласованы сторонами еще до обращения в третейский суд, то есть официальное закрепление неформальных договоренностей. Этот способ весьма привлекателен для сторон, так как, в отличие от фиксации этих же соглашений обычной сделкой, в данном случае решение имеет большую юридическую силу (что весьма важно также и в отношениях с государственными органами), а также создается возможность более быстрого реагирования в случае нарушения условий достигнутого соглашения (получение исполнительного листа без повторного судебного разбирательства). Кроме того, отношения сторон, предшествующие достигнутому соглашению, прекращаются, и возврат к ним невозможен в силу процессуальной невозможности обратиться в суд с тем же иском, что гарантирует неиспользование сторонами отдельных доказательств «против» друг друга.

Существует также несколько «налоговых схем», позволяющих путем обращения в третейский суд, или, что точнее, посредством получения его решения, снижать налоговые затраты. Самая распространенная среди этих схем – обращение в третейский суд при отсутствии действительного спора сторон с целью уменьшения налогооблагаемой прибыли организации, поскольку решение о взыскании или мировое соглашение − это присуждение (признание) штрафа, уменьшающего налог на прибыль. Оспорить эти обстоятельства при наличии решения суда, пусть даже и третейского, налоговым органам весьма затруднительно, так как возможно различное толкование соответствующих положений Налогового кодекса.

Обращение в третейский суд по спорам об убытках и штрафах может преследовать цель не только налоговую, но гражданско-правовую, а именно фиксацию убытков целях облегчения доказывания при предъявлении регрессного иска: при наличии решения суда, зафиксировавшего фактические обстоятельства возникновения и размер убытков, гораздо легче обосновать их реальность в дальнейшем судебном процессе, в том числе и в государственном суде.

Еще одна возможная цель обращения в третейский суд − не реальное взыскание долга, а списание безнадежного долга для "вычищения" баланса, что может быть необходимо для подтверждения финансовой устойчивости и качества управления организацией (например, для получения банковских кредитов), а также для уменьшения налогооблагаемой базы. Обращение в третейский суд позволяет в более короткий срок получить исполнительный лист на взыскание задолженности и тем самым существенно уменьшить срок списания долга как безнадежного, с отнесением его на финансовый результат.

Не так давно была распространена такая категория дел, как иски о признании права собственности, в том числе на недвижимое имущество. Цель обращения в третейский суд в подобных случаях − установить право собственности за определенными лицами. При этом такое обращение происходило в отсутствие реального спора, однако при наличии ситуации, по формальным признакам относящейся к компетенции третейского суда. Решениями ТС за одной из сторон признавалось право собственности. Во многих субъектах Федерации органы, регистрирующие сделки с недвижимостью, воспринимали решения третейских судов как основание для регистрации прав на недвижимое имущество, основываясь на положениях ст. 28 закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Следует отметить, что в настоящее время обращения в третейские суды для получения таких решений прекратились, так как государственные суды исходят из того, что решение третейского суда не является основанием для регистрации прав на недвижимость.

Существовали и существуют и иные «схемы» использования третейского суда. Можно вспомнить, например, многочисленные обращения в третейские суды непосредственно после финансового кризиса 1998 г., когда ТС защищали участников валютного рынка и рынка ценных бумаг по так называемым форвардным и фьючерсным сделкам, в то время как государственные суды отказывали в удовлетворении аналогичных исков.

При этом стоит отметить, что решения, вынесенные третейскими судами во всех перечисленных случаях, являются законными и обоснованными. По всем формальным критериям они полностью соответствуют нормам материального права, вынесены с соблюдением соответствующих процессуальных норм.

Чем объясняется такое использование третейских судов, и можно ли оценить приведенные примеры как негативные?

С одной стороны, предприниматели получили возможность достичь своих целей в упрощенном порядке, что повысило интерес к третейскому разбирательству, но, с другой стороны, именно это обстоятельство зачастую приводит к тому, что обращение в третейский суд воспринимается предпринимателями не как способ объективного профессионального разрешения спора, а всего лишь как уловка для получения нужного решения.

Представляется, что детальный анализ и постоянный мониторинг такого «пограничного» использования ТС может быть весьма интересен и, возможно, может послужить как дополнительный источник информации, следующим целям:

оценка действительных потребностей участников рынка с учетом изменений законодательства (например, предметный мониторинг обращений в третейские суды в связи с принятием новых нормативных актов, в том числе подзаконных);

оценка недостатков судебной практики с иной точки зрения, нежели оценка вышестоящих судов. Возможно, такой анализ позволит оценить судебную практику с точки зрения хозяйствующих субъектов (например, мониторинг судебной практики по вопросам выдачи исполнительных листов на решения третейских судов по отдельным категориям споров; одновременно, если возможно, – мониторинг добровольного исполнения решений третейских судов по таким категориям);

выявление «разрыва» между ожиданиями государства от судебной системы, уровнем подтверждения таких ожиданий (судебная статистика, подтверждающая следование судебной практики определенным курсом) и фактической ситуацией − если предположить, что существенная часть споров через третейские суды «уходит на самотек». Анализ может позволить выявить степень такого разрыва и его зависимость от конкретных обстоятельств в конкретные промежутки времени (например, «измерить» зависимость судебной системы и реакцию рынка на те или иные процессы).

В заключение данного раздела следует отметить, что тенденция развития «внутренних» третейских судов в настоящее время определилась – на разрешение ТС передается достаточно много дел, уже существуют авторитетные третейские суды, деятельность которых, скорее всего, продолжится в дальнейшем. Арбитражные суды выдают около 1300 исполнительных листов на решения ТС ежегодно, около 300 решений ТС ежегодно обжалуется в арбитражных судах.

Однако третейские суды не стали и, вероятно, в ближайшее время не станут серьезным «конкурентом» государственным судам, то есть передача споров на их разрешение не разгрузит ощутимо судебную систему. Полагаем, что причина этого кроется в том же, что обеспечивает успех «корпоративным» третейским судам РАО «ЕЭС» и «Газпрома».

Примирительные процедуры, в том числе с участием посредника (медиатора)

В литературе часто упоминаются понятия примирительных процедур, а также посредничества (медиации). Практическое использование таких процедур в России никогда не исследовалось, однако существует большое количество статей, книг и даже учебников, посвященных примирению сторон и посредничеству.

За последние 10 лет в России несколько десятков человек прошли обучение в качестве посредников. Такие обучающие программы, как правило, являлись частью проектов иностранных и международных организаций, о которых уже упоминалось выше. При этом заключением мирового соглашения заканчивается не более 2% всех дел, рассматриваемых в арбитражных судах (или 6 − 7% от общего числа споров, вытекающих из гражданских правоотношений).

В связи с отсутствием официальной информации об использовании посредничества и о практических трудностях, которые испытывают участники таких процедур, мы остановимся на теоретических аспектах использования примирительных процедур.

Под примирительными процедурами обычно понимаются такие формы АРС, которые направлены на взаимоприемлемое урегулирование и разрешение возникшего спора на основе добровольного волеизъявления сторон.

Основные черты примирительных процедур:

последние направлены на мирное (добровольное) урегулирование спора, когда стороны и иные участники спора осуществляют действия по поиску взаимоприемлемых решений. Урегулирование спора при использовании примирительных процедур достигается, как правило, путем взаимных уступок (в том числе в форме мирового соглашения);

они возможны только при добровольном волеизъявлении сторон. При использовании примирительной процедуры никто, кроме сторон, не может санкционировать окончание разрешения спора.

Нормативно такие процедуры в настоящее время урегулированы в АПК РФ, который содержит ссылки на возможность использования сторонами примирительных процедур.

В части 2 статьи 138 АПК «Примирение сторон» установлено, что стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону. Это означает, что стороны арбитражного процесса вправе разрешить спор либо путем заключения мирового соглашения, либо используя иные примирительные процедуры. Таким образом, с точки зрения процесса примирение сторон не рассматривается только как заключение сторонами мирового соглашения.

Согласно статье 139 АПК «Заключение мирового соглашения» стороны могут заключить мировое соглашение по любому делу, если иное не предусмотрено АПК и иным федеральным законом, на любой стадии арбитражного процесса, а также и при исполнении судебного акта, но при этом оно не может нарушать права и законные интересы других лиц и противоречить закону. Мировое соглашение может быть утверждено арбитражным судом на основе исследованных им доказательств и применимой нормы закона. Права и обязанности сторон мирового соглашения возникают лишь после его утверждения судом. Утверждение мирового соглашения является основанием для прекращения производства по делу (ч. 2 ст. 150 АПК).

Принцип диспозитивности арбитражного судопроизводства, т.е. возможность сторон в полном объеме распоряжаться своими правами, включает также право истца на отказ от иска, а ответчика − на признание иска. Таким образом, в результате примирения стороны могут не только заключить мировое соглашение, истец может также отказаться от иска, а ответчик признать иск (ст. 49 АПК). Кроме того, не исключаются и другие варианты оформления результата примирительных процедур в процессуальной форме (например, частичный отказ от заявленных исковых требований или их частичное признание, оформление соглашения по фактическим обстоятельствам дела и т.п.).

Отдельно можно выделить такой вид примирительных процедур, как посредничество (медиация). В настоящее время в Государственную Думу внесен законопроект «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)». Указанный законопроект был разработан рабочей группой Торгово-промышленной палаты РФ, получил принципиальное одобрение Комиссии по вопросам конкурентоспособности, экономического развития и предпринимательства Общественной палаты РФ. Законопроект получил в целом положительное заключение экспертов Совета Европы.

Не подвергая сомнению тот факт, что разработчики законопроекта стремились устранить препятствия, которые, по их мнению, стоят на пути развития АРС в России, хотелось бы обратить внимание на то, что в случае принятия предложенного закона развитие АРС скорее затормозится, нежели ускорится. Например, законопроект предусматривает в отдельных случаях возможность принудительного исполнения соглашения об урегулировании спора, в то время как в настоящее время (в отсутствие специального регулирования) такие соглашения имеют силу договора и исполняются соответствующим образом (по общим правилам ГК РФ). Иные положения законопроекта, не носящие столь «драконовского» характера, не создают практически никаких новых норм по сравнению с уже существующими в действующем законодательстве.

Тем не менее указанный закон вполне может быть принят (возможно, даже с внесением поправок, исключающих положения о принудительном исполнении), так как это способно принести серьезные политические очки различным партиям накануне выборов − как уже было с законами о «бесплатных входящих звонках» (который не удешевил мобильную связь), о создании «игорных зон» (который оставил крупные казино в больших городах) и пр.

Иные виды АРС

Помимо уже упомянутых выше видов АРС, которые можно назвать традиционными, в мировой практике существует множество иных процедур урегулирования правовых споров; по некоторым оценкам, их количество приближается к 30. К ним относятся процедуры с участием и без участия третьих лиц, кроме того, некоторые виды АРС предполагают рассмотрение спора государственным или третейским судом в качестве одной из стадий разрешения спора. В качестве примеров можно привести следующие виды АРС: переговоры; переговоры с участием посредника (facilitated negotiation, или facilitation); доарбитражное производство; независимое заключение эксперта (expert determination); мини-процесс (mini-trial); примирительное производство (conciliation); частный суд (private judging); «суд со множеством дверей» (multi-door courthouse); арбитраж-посредничество (arb-med), посредничество-арбитраж (med-arb), судебные конференции (settlement conference); переговоры с помощью компьютерных программ и т.п.

Возможность использования таких процедур вызывает энтузиазм представителей судебной системы, так как примеры зарубежных стран, прежде всего США, доказывают, что использование АРС при определенных обстоятельствах может существенно разгрузить суды.

Приведем, например, выдержки из доклада председателя Арбитражного суда Челябинской области В.И. Коротенко на одной из пресс-конференций, посвященных развитию альтернативных способов урегулирования экономических споров:

«Практика зарубежных стран показывает, что применение АРС по делам с несложным правовым составом и небольшой стоимостью иска позволяет разгрузить государственные суды на 80 − 85%, а по сложным делам процедуры АРС позволяют выявить основные спорные моменты в правоотношении, которые являются фактически подготовленными для их быстрого разрешения в государственном суде.

Применение АРС устраняет первоначальный, негативный настрой сторон на несправедливое разрешение конфликта в пользу одной из сторон, поскольку в рассмотрении спора участвуют сами стороны, которые путем взаимных уступок определяют конечный результат.

В Англии, Австралии, Бельгии, Германии, Греции, США в установленных случаях суды уполномочены предписывать использование сторонами АРС. Критерием предписания, как правило, является цена иска, например в США − менее 50 тыс. долл.

В случае отказа от предписанного обращения к АРС к стороне могут быть применены санкции в форме компенсации судебных расходов.

Рассмотрение споров с использованием процедур АРС осуществляется с обязательным жестким контролем со стороны государства, поскольку такие процедуры связаны непосредственно с судебным разбирательством. В связи с чем часть АРС имеет государственное финансирование и осуществляется в рамках государственных целевых программ. Например, в Канаде служба по разрешению споров при Министерстве юстиции осваивает государственные средства, выделяемые на процедуры АРС.

Применение процедур АРС во многих странах урегулировано законодательно. Например, нормы об АРС содержатся: в США − в федеральном законе «Об альтернативном разрешении споров», в Австралии в законе «О Верховном Суде», в Германии − во вводном законе к Гражданскому кодексу судопроизводства, в Англии − в Гражданском процессуальном кодексе. В процессуальном законодательстве содержатся соответствующие нормы в Нидерландах и Португалии.

Законодательные акты федерального уровня, как правило, содержат общие положения об АРС, определяют и характеризуют виды АРС. Процессуальные кодексы регламентируют порядок применения, указывают на обязательность процедур АРС и устанавливают санкции».

Таким образом, существует мировая тенденция внедрения АРС в судебные системы в качестве начальной стадии процесса, иногда даже обязательной. В России также высказываются аналогичные инициативы. Не оспаривая очевидных преимуществ подобных процедур, хочется подчеркнуть необходимость тщательной оценки целесообразности проведения таких экспериментов, наличия соответствующих ресурсов, прежде всего кадровых; необходимо также принимать во внимание общий уровень правовой культуры и правосознания населения России.

Преимущества АРС: реальные и мнимые

При обсуждении идеи развития и внедрения АРС традиционноприводятся следующие аргументы «за»:

Сроки. Так, обычно приводится пример рассмотрения спора третейским судом: при обращении в третейский суд решение принимается в среднем за 50 дней и еще 30 дней может уйти на выдачу исполнительного листа. Итого − 80 дней. При обращении в государственный суд этот срок составит не менее 120 дней, а с учетом обжалования в апелляционной и кассационной инстанциях он может увеличиться еще на 40 − 60 дней. Итого − от 120 до 180 дней. Однако, при этом, как правило, не учитывается возможность обжалования решения третейского суда. Но даже если не принимать во внимание такую вероятность, существенной разницы в сроках (порой до десятков раз), которая существует в странах, активно использующих АРС, не наблюдается. Поэтому экономия времени не может рассматриваться как существенное преимущество АРС.

Стоимость. Размер третейского сбора, как правило, ниже, чем пошлина в государственном суде, однако все остальные судебные издержки (в основном вознаграждение адвоката) остаются теми же, а разница между размером госпошлины и третейским сбором несущественна. При этом стоимость иных АРС, особенно с привлечением посредников, может быть даже выше, чем при рассмотрении дела государственным судом.

Возможность выбора сторонами арбитра/посредника. Стороны могут выбрать судью, которому они доверяют. Данное положение весьма привлекательно, особенно когда рассматриваемый спор касается какой-либо сферы, требующей специальных познаний (деятельность на рынке ценных бумаг, межбанковских взаимоотношений и т.д.). Такое преимущество действительно неоспоримо.

Конфиденциальность процедуры. В отличие от разрешения спора судом, которое происходит открыто и гласно в соответствии с требованиями Конституции России, все виды АРС осуществляются, как правило, конфиденциально. Однако если в отношении третейского разбирательства можно говорить о гарантиях конфиденциальности (запрет на допрос третейского судьи о сведениях, ставших ему известными при исполнении функций третейского судьи), то в отношении иных процедур таких гарантий нет. Но даже при таких условиях конфиденциальность является существенным преимуществом АРС.

Существуют и иные преимущества АРС перед государственным судом, упоминаемые различными авторами, тем не менее только названные являются «базовыми» и универсальными для всех видов АРС.

7. Необходимость нормативного регулирования

При обсуждении вопросов, связанных с развитием и внедрением АРС в российскую практику, в качестве причины, сдерживающей это развитие, весьма часто называется отсутствие нормативного регулирования таких процедур.

Для оценки правомерности указанного довода приведем отдельные положения действующего российского законодательства, которые могут быть применены к рассматриваемой теме.

Глава 15 АПК РФ «Примирительные процедуры. Мировое соглашение» содержит положение о том, что стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 128 АПК несоблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, если таковой предусмотрен федеральным законом или договором, отнесено к основаниям для оставления искового заявления без движения. Пункт 3 статьи 133 АПК предусматривает, что одной из основных задач подготовки дела к судебному разбирательству в арбитражном суде является примирение сторон. Согласно пункту 2 части 1 статьи 135 АПК обязанностью арбитражного суда при подготовке дела к судебному разбирательству является разъяснение сторонам их права передать спор на разрешение третейского суда, права обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора, а также последствий таких действий.

Согласно пункту 1 статьи 138 АПК к обязанности арбитражного суда относится принятия ме для примирения сторон, содействие им в урегулировании спора. Пункт 2 статьи 158 АПК предполагает возможность отложения арбитражным судом судебного разбирательства по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику в целях урегулирования спора. И, наконец, в соответствии со статьей 190 АПК РФ арбитражный суд имеет возможность примирения сторон путем заключения соглашения или с использованием других примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом, по экономическим спорам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений.

Помимо этого, существуют и другие положения международно-правовых актов, которые могут быть использованы при осуществлении АРС.

В соответствии с положениями Рекомендации № R(81)7, принятой Комитетом министров Совета Европы 14 мая 1981 года, государствам-членам Совета Европы предложено принять все необходимые меры, чтобы информировать граждан о средствах защиты своих прав в суде, а также упростить, ускорить и удешевить судебное разбирательство по гражданским, торговым, административным, социальным или налоговым делам. Также рекомендовано принять меры по облегчению или поощрению, где это уместно, примирения сторон или дружественного урегулирования спора до принятия его к производству или же в ходе разбирательства.

В Рекомендации № R(86)12, принятой Комитетом министров Совета Европы 16 сентября 1986 года, указано:

«…учитывая возрастающее количество дел, направляемых на рассмотрение судов, что может препятствовать праву каждого гражданина на публичное разбирательство в разумные сроки, закрепленные в ст. 6.1 Европейской конвенции о защите прав человека; учитывая в связи с этим большое количество не относящихся к судопроизводству задач, которые должны выполнять судьи и количество которых в ряде стран имеет тенденцию к увеличению, Комитет министров убежден в необходимости ограничить количество не относящихся к судопроизводству задач, выполняемых судьями, а также сократить любую излишнюю рабочую нагрузку на суды для улучшения качества отправления правосудия, а также убежден в необходимости постоянно обеспечивать равноправное распределение дел между судами и оптимальное использование их людских ресурсов. Комитет предлагает правительствам государств-членов: …III. Определить соответствующие органы, не входящие в судебную систему, в которые могут обращаться стороны для разрешения исковых споров на небольшие суммы и по вопросам некоторых областей права. IV. С помощью необходимых средств и в соответствующих случаях применять меры для упрощения доступа к альтернативным способам разрешения споров и повышения их эффективности в качестве процедуры, заменяющей судебное разбирательство»[4].

Как видим, все приведенные нормы позволяют (в уж в любом случае не препятствуют) активному применению АРС.

Тем не менее в течение последних 10 лет активно обсуждается необходимость специального регулирования этой сферы, причем речь идет не только об упомянутом выше законопроекте о медиации, но и регулировании АРС вообще.

Вот, например, выдержка из цитировавшегося уже выступления Председателя Арбитражного суда Челябинской области:

«Один из негативных факторов, не позволяющих активно использовать АРС, – это несовершенство действующего федерального законодательства. Процессуальное законодательство также требует дальнейшего совершенствования, в том числе по направлению внедрения примирительных процедур в судопроизводство. Кроме того, необходим отдельный законодательный акт о посредничестве. Специального закона, дающего легальное понятие АРС, принципов АРС, видов АРС, регулирующего процедуру использования АРС, до сих пор нет…

По моему мнению, в законодательстве об АРС должны быть закреплены такие ключевые моменты, как цель, задачи и принципы АРС.

Целью АРС, вернее целью действий участвующих в споре сторон в процессе АРС, является достижение определенного результата – разрешения конфликта.

К задачам альтернативных способов разрешения споров необходимо отнести содействие становлению и развитию партнерских отношений; формирование обычаев и этики делового оборота.

К принципам применения АРС можно отнести:

законность АРС – стороны спора должны руководствоваться действующим законодательством и соглашением, заключенным между ними;

добровольность на использование процедуры АРС – передача спора на разрешение путем АРС возможна, как правило, лишь при наличии согласия на это всех сторон спора. Исключением является ситуация, когда стороны обязаны использовать какую-либо процедуру АРС в силу указания закона или суда;

добровольность разрешения спора путем АРС − для окончательного разрешения спора стороны должны выразить свое согласие с его условиями. Такое согласие оформляется, как правило, в виде соглашения гражданско-правового характера. Исключение составляют те способы АРС, где спор разрешается вне зависимости от согласия сторон с условиями его разрешения;

активность сторон спора − предполагает совершение определенного рода действий сторонами спора независимо от их непосредственного участия в момент разбирательства (при условии, что стороны были извещены надлежащим образом о дате и месте разрешения спора);

конфиденциальность – предполагает тот случай (если стороны спора не договорились об ином), что вся информация, относящаяся к примирительной процедуре, является конфиденциальной, за исключением тех случаев, когда ее раскрытие требуется в соответствии с действующим законодательством;

системность и взаимосвязанность действий лиц, участвующих в процедуре АРС при рассмотрении и разрешении спора;

информированность – издание специальной литературы и учреждение средств массовой информации для освещения допустимых альтернативных способов разрешения споров и проблем примирения сторон; подготовка и выпуск учебно-методических пособий и комментариев к нормативным актам, регулирующих вопросы примирения сторон; проведение специальных семинаров и конференций, направленных на разъяснение общественности о преимуществах мирного урегулирования споров;

подготовка квалифицированных специалистов в области применения альтернативных методов разрешения правовых споров (посредников (медиаторов), конфликтологов и т.д.)».

Все вышеперечисленное является, безусловно, важными предпосылками развития АРС, однако необходимость законодательного регулирования таких положений, как добровольность (с одной стороны) и обязательная активность сторон (с другой), вызывает по меньшей мере сомнение.

Высказываются и иные аргументы в пользу принятия специальных нормативных актов, регулирующих использование АРС: обеспечение гарантий конфиденциальности применяемых процедур, обязательная сертификация (или иное подтверждение квалификации) лиц, привлекаемых к разрешению спора, не говоря уже об урегулировании вопросов процедуры.

Чем можно объяснить такую тенденцию, и, главное, можно ли предположить, что принятие специального законодательства вызовет повсеместное применение АРС, как это случилось с третейскими судами после принятия Временного положения в 1992 г.?

Прежде чем настаивать на необходимости принятия специальных нормативных актов, с тем чтобы устранить препятствия развития АРС, необходимо убедиться в том, что такие препятствия реально существуют, т.е. что имеется значительное число лиц, которые использовали бы АРС при разрешении споров, сторонами которых они являются, если бы существовало специальное правовое регулирование; при этом неиспользование этими лицами АРС в настоящее время объясняется исключительно отсутствием должного правового регулирования. Автору неизвестно, проводились ли такие исследования, скорее всего, не проводились, так как все усилия последнего времени были обращены на «профессионалов» АРС, а не на их «пользователей». Полагаем, что такое исследование могло бы дать интересные результаты, а также прояснить реальную картину потребности в АРС. Осмелимся предположить, что отсутствие специального регулирования не является серьезным препятствием для широкого применения АРС. Тем не менее о потребности в немговорят многие и часто.

Полагаем, что такая ситуация является следствием самой природы разрешения спора, то есть, по сути, выражает ту потребность, которую человечество удовлетворило тысячелетия назад, создав суды. Это − потребность рассматривать споры, следуя определенной процедуре. Иными словами, процедура разрешения спора – это обязательный баланс права и процесса. За все время существования судов процедуры сделались зачастую громоздкими и «самодовлеющими», иногда даже самоценными (процесс в ущерб результату), так что выраженная потребность в АРС является свидетельством «перекоса» в пользу процедуры. При этом парадокс заключается в том, что, как только у стороны освобождаются от процедуры и у них остается только право (т.е. АРС, предоставляющее полную свободу действий и ограниченное лишь законностью, или материальным правом), они тут же заявляют о настоятельной потребности в специальной процедуре − это подтверждается таким внешне нелогичным явлением, как требование нормативной регламентации для альтернативного разрешения споров.

[1] Ведомости СНД и ВС РФ, 1993, № 32. Ст. 1240.

[2] Имеется в виду, что вероятность рассмотрения возникшего спора международным коммерческим арбитражем намного выше, чем вероятность использования иных видов АРС, в том числе третейского суда, по отношению к общему объему обязательств, споры по которым могут быть разрешены посредством АРС.

[3] Собрание законодательства РФ, 2002, № 30. Ст. 3019.